Після набрання чинності Законом України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання», питання щодо сумнівної ефективності утримання за державний кошт комунальних підприємств отримало новий подих.

Ще у 2018 році Антимонопольний комітет України почав приймати рішення про недопустимість державної допомоги, яка надається комунальним підприємствам, оскільки така допомога шкодить конкуренції.

Недвозначний натяк на те, що у майбутньому АМКУ не збирається оминати питання фінансування комунальних підприємств, також міститься у Річному звіті Комітету про надання державної допомоги суб’єктам господарювання в Україні за 2018 рік.

І ось знову. Якщо перші рішення стосувалися підтримки комунальних підприємств Вінниці та Житомира, то цього разу Комітет вдарив по столиці.

26 вересня 2019 року у ЗМІ з’явилися повідомлення про прийняття АМКУ рішення про визнання незаконною та повернення до бюджету державної допомоги, яку Департамент будівництва та житлового забезпечення КМДА надає комунальним підприємствам «Спецжитлофонд», «Інженерний центр», «Житлоінвестбуд-УКБ» та «Житло-сервіс» для виконання ними функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт в межах Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2018 – 2020 рр.

Про це також повідомив у мережі Facebook і Голова АМКУ.

Попри те, що самого тексту рішення ще немає на офіційному сайті відомства, факт його прийняття викликав відчутний резонанс у ЗМІ. Обговорюються, зокрема, питання, чи мав АМКУ підстави для прийняття такого рішення та якими будь його наслідки для комунальних підприємств.

Крім вже згаданих питань, вересневе рішення Комітету викликає ще низку питань, які поки що залишаються без відповіді.

Питання 1.

Програма економічного і соціального розвитку м. Києва на 2018 – 2020 роки затверджена рішенням КМР від 21.12.2017 № 1042/4049 (далі – Програма ЕСР). Чому повідомлення про нову державну допомогу було подано до АМКУ лише через рік – 18.01.2019, а не на стадії розроблення Програми ЕСР? Адже Закон України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» (далі – Закон), який вимагає від надавачів державної допомоги ex-ante нотифікацій, прийнятий ще у 2014 році, та набрав чинності у повному обсязі 02.08.2017.

Чи звертав Комітет під час розгляду справи на цей аспект?

Чому це важливо – бо як і в інших галузях, попередити порушення значно легше, аніж боротися з його наслідками.

До того ж, у ЄС (саме їх модель контролю держдопомоги впроваджено в Україні) існує практика не дозволяти надання нової державної допомоги на проекти, реалізацію яких на момент повідомлення про нову ДД вже розпочато.

Це відбувається тому, що в ЄС прийнято вважати, що надання будь якої держдопомоги повинно чинити вплив на поведінку її отримувача (змушувати отримувача зробити більше, ніж він зробив би, не отримуючи допомоги).

Відтак, доведення існування стимулюючого ефекту держдопомоги («incentive effect»), зазвичай інтегровано в акти ЄС з критеріями оцінки допустимості того чи іншого виду допомоги.

У нашому ж випадку, КМДА у 2017 році приймає рішення про Програму ЕСР, починає реалізувати цю програму (витрачати бюджетні кошти), по ходу справи повідомляє АМКУ про державну допомогу, передбачену Програмою ЕСР, та аж у ІІІ кварталі 2009 року отримує висновок про незаконність державної допомоги.

Питання 2.

Цікаво, яким чином АМКУ визначив (і чи визначив) обсяг незаконної державної допомоги, яка підлягає поверненню.

Поки що змісту рішення про повернення не оприлюднено, але враховуючи попередню практику Комітету з визначення таких обсягів – краще б він їх не визначав взагалі.

Як це робиться у ЄС? Дійсно трапляється, що і в ЄС приймають рішення про визнання державної допомоги незаконною та вимагають її повернення. Ще й з відсотками. Якщо Європейська Комісія, яка приймає такі рішення, має достатньо інформації, вона сама чітко зазначає обсяг ДД, яка має бути повернута. Якщо ж ні? Тоді ЄК зобов’язує надавача незаконної допомоги самостійно визначити достовірний обсяг фактично наданої допомоги та повідомити про це ЄК.

В рішенні ж ЄК в таких випадках ми завжди бачимо незмінну «мантру»: сума, яка має бути повернута, повинна включати відсотки з дня, коли допомога була надана у розпорядження вигодонабувачів, до дня її фактичного повернення («The sums to be recovered shall bear interest from the date on which they were put at the disposal of the beneficiaries until their actual recovery»).

Такий підхід враховує фактичні обсяги реально отриманої незаконної допомоги, а також час, протягом якого такою допомогою мав можливість розпоряджатися ї отримувач.

А як в Україні? Відомо, що український Закон не містить положень про повернення відсотків за користування незаконною ДД. Однак, це не дає права АМКУ вимагати від підприємств «повернення» того, чого вони реально не отримували.

На жаль, ми вже маємо випадки, коли замість того, щоб «відновлювати ситуацію на ринку, яка існувала до надання незаконної допомоги», АМКУ перегинає палку. Так, наприклад, у рішенні від 20.11.2018 № 652-р, АМКУ вимагає повернення 407,72 млн грн., тоді як фактично з цієї суми КП «Вінницька транспортна компанія» отримала лише 6,2% - 25,19 млн грн. Наразі це рішення Комітету оскаржується у судовому порядку.

Питання 3.

Знову виникає питання щодо поєднання положень законів «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» та «Про захист економічної конкуренції».

Зміст повідомлень у ЗМІ дає зрозуміти, що головною зачіпкою для АМКУ у доведенні обмеження державною допомогою конкуренції став факт передачі Департаментом будівництва та житлового забезпечення КМДА функцій замовника низці комунальних підприємств в супереч Закону про місцеве самоврядування, без конкурсу.

В АМКУ зазначають, що це призвело до надання незаконної державної допомоги комунальним підприємствам, що, в свою чергу, спотворило економічну конкуренцію.

То ж першопричина – дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Нічого не нагадує? Так. Це – частина визначення терміну «антиконкурентні дії органів влади», наведеного у статті 15  Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Вочевидь, правильним та ефективним був би підхід, за якого у подібних випадках АМКУ не обмежувався би положеннями Закону про держдопомогу, а й розпочинав розслідування за іншим своїм профільним законом, а саме, за статтею 15 Закону «Про захист економічної конкуренції».

На жаль, наразі інформація про факти порушення АМКУ справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій органів влади, порушених за результатами розслідувань справ щодо державної допомоги суб’єктам господарювання, відсутня.

Це ж стосується і руху у зворотному напрямку – інформація про порушення АМКУ справ про держдопомогу на підставі фактів, виявлених в результаті розслідувань за статтею 15 Закону «Про захист економічної конкуренції» також відсутня.

Єдине виключення – одна з колишніх державних уповноважених АМКУ – Світлана Панаіотіді якось писала у Facebook, що за результатами розгляду справи щодо антиконкурентних дій КМДА, в результаті яких було надано перевагу одному суб’єкту (КП «Фармація»), вона ініціювала питання подальшого дослідження АМКУ цього кейсу в контексті можливої незаконної державної допомоги.

Однак, склад державних уповноважених АМКУ майже повністю оновлено, і доля цієї ініціативи залишається не відомою.